Alimentatie vaststellen bij een ondernemer tijdens de corona-crisis

Hoe stel je nu – tijdens de Corona crisis – met alle onzekerheden die er zijn – op een realistische manier alimentatie vast?

Welke uitgangspunten worden gehanteerd?
Uitgaan van het verleden biedt geen realistisch beeld. Logischer is om een goede prognose voor de toekomst te maken, mede gebaseerd op wat er gedurende dit lopende jaar aan veranderingen in de cijfers zichtbaar zijn. Een bijkomende uitdaging daarbij is natuurlijk dat er meestal geen officieel opgestelde stukken over de cijfers beschikbaar zijn van dit jaar.

Jaarcijfers zijn nog niet opgemaakt. Er is in het algemeen wel een boekhouding bijgehouden. Daar kan al de nodige informatie uitgehaald worden. Een financieel deskundige kan daar in principe samen met de ondernemer(s) conclusies uit trekken en een prognose op baseren.

Voorbeeld
In een recente uitspraak van het Hof Den Haag was sprake van een scheiding tussen een ondernemer en zijn echtgenote. Er was sprake van een constructie waarbij de ondernemer directeur en enig aandeelhouder was van een holding, die vervolgens 45% van de aandelen had in de werkmaatschappij. Dat was een onderneming die handel dreef in bloemen, zowel nationaal als internationaal.

De rechtbank had eerder een partneralimentatie vastgesteld van € 2.673 per maand. De ondernemer ging in hoger beroep en vroeg tegelijkertijd het hof om een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van de hoger beroep procedure. Zijn verzoek was om – totdat het hof in het hoger beroep had beslist – de alimentatie op nihil te stellen. Hij stelde dat door de Coronacrisis de omzet grotendeels was stilgevallen en dat hij door de vastgestelde partneralimentatie nu in een financiële noodsituatie zou komen.

Zijn salaris als directeur grootaandeelhouder had hij verlaagd en een dividenduitkering was evenmin mogelijk. Zoals ik in mijn vorige blog al aangaf, is bij een BV de vraag of het dividend uitkeerbaar is. Er is een wettelijk vastgelegde uitkeringstoets die moet plaatsvinden. Dat zijn dwingende regels. Dit beschermt de belangen van schuldeisers van de BV. Daarnaast wordt er van een directeur van een BV ook verwacht dat hij de continuïteit van de onderneming beschermt. Het hof gaf aan dat het dus niet meer dan logisch is dat een directeur van een BV zeer voorzichtig is met dividenduitkeringen, zeker in het geval de onderneming te lijden heeft van de Coronacrisis.

Onderbouwing door de ondernemer
Uit de overgelegde BTW aangiften bleek dat er sinds maart 2020 sprake was van een flink omzetverlies. Daardoor was onduidelijk of er nog ruimte was voor een dividenduitkering. In deze zaak was ook nog van belang dat de betreffende ondernemer slecht 45% van de aandelen in de werkmaatschappij bezat. Hij zou dus met zijn mede aandeelhouders beslissingen moeten nemen over de uitkeringen van dividenden en de eventuele aanpassingen van salarissen in de werkmaatschappij.

De overwegingen van het hof
Het hof vond voldoende aangetoond dat een spoedeisende beslissing nodig was in afwachting van de einduitspraak in hoger beroep. Daarnaast vond het hof aannemelijk dat er geen ruimte was voor een dividenduitkering. Tot zover ging het goed voor deze ondernemer.

De ondernemer stelde dat het noodzakelijk was zijn salaris te verlagen naar € 46.000 per jaar. De salarisstroken die dit bevestigden waren aangeleverd. Desondanks vond het hof dat er onvoldoende inzicht verstrekt was in de financiële situatie van de holding. Het hof vond niet duidelijk dat er voor de holding een financiële noodzaak was om het salaris van de ondernemer te verlagen.

De rechtbank was uitgegaan van een gemiddeld inkomen over de laatste jaren van € 97.443 per jaar, dus meer dan het dubbele! Het hof sloot bij dit laatste inkomen aan om de draagkracht van deze ondernemer te bepalen.

Door het wegvallen van de dividenden vanuit de werkmaatschappij was er wel minder draagkracht dan voorheen. De draagkracht werd echter dus wel bepaald op een fictief inkomen en niet op het inkomen dat de ondernemer zichzelf echt uitbetaalde dit jaar.

Wat zou er nodig geweest zijn?
De ondernemer had aan de hand van de kasstromen van het lopende jaar in de holding inzichtelijk kunnen maken hoe het verloop van de inkomsten en uitgaven voor dat jaar in de nabije toekomst zou zijn. De inkomsten van de holding bestaan meestal uit een management fee en dividend wanneer mogelijk. Verder dient rekening gehouden te worden met de verplichtingen van de holding, als er bijvoorbeeld sprake is van veel verplichtingen (bijvoorbeeld af te betalen schulden) dient daar rekening mee gehouden te worden. Ook kan er natuurlijk rekening gehouden worden met reserves in de holding of juist het gebrek daaraan.

Op zo’n manier had de ondernemer wellicht inzichtelijk en aannemelijk kunnen maken dat naast het ontbreken van dividenduitkeringen ook een verlaging van het salaris vanuit zijn holding noodzakelijk was.

Do’s

·      Als je werkt via een constructie met een holding en een BV dien je zowel de kasstromen van de werkmaatschappij als die van de holding inzichtelijk te maken.

·      Laat je accountant of een neutrale financieel deskundige de kasstromen inzichtelijk maken en daaruit conclusies trekken en een realistische prognose opstellen.

Don’t

·      Denken dat aantonen dat de onderneming zelf omzetverlies heeft voldoende is.

Dit is deel 10 uit deze serie, link naar het vorige blog in de serie

Over de auteur:

Wampie van Arkel is een ervaren (overlegscheidings)advocaat, mediator en ondernemer.

Haar praktijk Van Arkel Familierecht heeft een vestiging in Rotterdam en in Hendrik-Ido-Ambacht.

Momenteel is zij voorzitter van de Vereniging van Collaborative Professionals; de multidisciplinaire vereniging van advocaten, financieel deskundigen psychologen en pedagogen. In teamverband brengen zij complexe scheidingen tot een duurzame regeling zonder naar de rechter te gaan.

Wampie van Arkel is ervaringsdeskundige. Zij is in de vorige crisistijd (2009) gescheiden en heeft daar de nodige uitdagingen bij ervaren, zowel als mens als als ondernemer. Bij deze scheiding zat ook haar/hun bedrijf als het ware ‘aan tafel’. In 2012 is zij opnieuw getrouwd met iemand die ook in de crisistijd was gescheiden. Dat gaf een gevoel van herkenning, maar het zorgde ook voor diverse hobbels bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden. Bij die besprekingen schoven opnieuw twee bedrijven aan bij de onderhandeltafel.

Deze ervaringen en alles wat ze daarvan heb geleerd heeft, heeft zij verwerkt in deze blogserie.